（三）行政职能更新重构——以流程再造为突破口，将清单管理升级至2.0版 从行政职能的范围来看，机构改革就是通过职能的理顺和科学的界定改变传统的全能型政府模式，让市场的事情市场办，社会的事情社会办，地方的事情地方办，确立市场、社会、地方和中央政府的合理边界。

[19]晚近的时髦用语，为‘核心职能的理论，要求政府必须瘦身或塑身，将任务调控到核心的部分。[74] 卢政峰：《内部行政程序及其法治化建构研究》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期。

本次机构改革明确组建生态环境部，整合原环境保护部、国土资源部、水利部等职能，以期开拓生态环保的新纪元。[62] 史云贵、周荃：《整体性治理：梳理、反思与趋势》，载《天津行政学院学报》2014年第5期。信息系统包括约见座谈方式、风险评估方式、民意收集方式、调查统计方式等。[66] 胡象明等：《应对全球化：中国行政面临的挑战与对策》，北京师范大学出版社2011年版，第176页。[81] 首先，适应新的治理形势，对传统的行为方式进行再造，打造成为具有现代气息的升级版。

但任务本身是有差异的，这种差异体现在根本性质上，那就是任务本身是否确定、是否是重复发生的，在应对方法上是否可以复制、任务的存在是否具有经常的可持续性。[65] 张康之等：《任务型组织的结构》，中国人民大学出版社2009年版，第107页。该案缘起于《北京青年》杂志社旗下的《北京青年周刊》发表题为《我们为什么要嫌弃张靓颖》一文，主要是针对歌手张靓颖的个人外形、私生活等方面所作的评论，其中有指其大小眼、当小三等言辞，因而引发原告名誉权侵权之诉。

也就是说，将宪法上的规范要素纳入考量范围，从而获得一种针对名誉权与舆论监督权两相冲突之特点的更为专门化的、也是宪法化了的侵权责任分析框架。[45]根据笔者观察，法院一般将批评文章称为评论文章，并建构出一套以公正评论概念为中心的审查框架，而是否存在侮辱就是该框架中的审查要点之一、也是难点之一。[11]邢斌文：《法院如何援用宪法——以齐案批复废止前后的司法实践为中心》，《中国法律评论》2015年第3期。[66]这也是文本所秉持的方法论基础。

[62]此处隐含的逻辑是，被诉报道关乎社会公益，所以应当采取更高的过错认定标准，以便为媒体提供某种保护，此种标准被称之为主观恶意，而具体的认定依据就在于是否有诋毁、侮辱之情节。当舆论监督权需要与名誉权作平衡或取舍时，必须注意到，这项权利的核心意涵不能被牺牲。

例如，对于某些依靠虚假、夸张的宣传而积累正面声誉的人，一篇揭露、曝光或商榷、质疑的报道就是一种典型的舆论监督，然而，这也完全符合故意的认定标准，构成过错。蜂飞案中，关于新闻报道内容的主要争议不在于评论文字，而在于报道本身是否失实，因此法庭没有沿用公正评论审查框架，而是严格遵循司法解释中确立的名誉权侵权四要件框架来作分析，并且，该案两审都重点围绕是否失实(行为违法)、是否有过错这两大焦点作了充分的说理论证。就评论文字而言，《解答》第8条的规定是，有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权，这不同于第7条所规定的按照侵害他人名誉权处理，因此，此处应该理解为，一旦客观上认定存在侮辱，就推定其存在过错。如前文所述，舆论监督的对象是公共事务。

[5] John Stuart Mill, On Liberty, ed.by Alan S. Kahan, Bedford/St. Martins, Boston/New York, p.21. [6]张翔：《基本权利的规范建构》(增订版)，法律出版社，2017年，第244-245页。因此，只要以统一的注意义务，就可以建构过错的认定标准，而没有必要在此之外设定违法性标准。[26]有学者早已注意到这一现象，并指其主要原因在于朝阳区内有众多报社、出版社、杂志社等媒体机构。舆论监督权的作用方式不是在既有的侵权法框架之外另搞一套，也不是在抽象层面与名誉权作含混地权衡、取舍，而是经由合适的管道进入既有的名誉权侵权责任分析框架之内，发挥一定的规范作用、甚至对分析框架本身稍作调整之后进而发挥规范作用。

[37] 但不论如何，理论界都认同，侵权责任的要件构成应该基于特定侵害行为或特定权益的特点作类型化处理。关于过错的认定，一审法庭认为当报道内容关乎社会公益时应采取主观恶意标准，进而指出，庭审查明的事实无证据显示法治周末报社的新闻报道存在主观恶意诋毁、侮辱之情节，因此不存在过错。

[47]verbal tumult, discord, and even offensive utterance…are in truth necessary side effect of the broader enduring values which the process of open debate permits us to achieve. Cohen v. California, 403U. S.15，at 25. [48](2015)朝民初字第21871号。三、规范路径：舆论监督权如何纳入名誉权侵权之责任构成 (一)名誉权侵权责任构成 侵权责任构成要件，一向有三要件说与四要件说之学理分歧。

但根据法律位阶的一般认识，此处称其为司法解释偏离了人大立法较为合适。关于第(3)方面的过错标准，判词指出，过错的认定应以诚实谨慎的人在相同情况下的须尽到的注意义务为标准，同时考虑行为人的身份地位、发布内容、认知能力等因素，尤其是，根据行为人的不同身份地位，其注意义务标准也应有所不同。[38]本文认为，至少就名誉权侵权而言，其责任构成应采四要件说： 第一，在我国，司法实践中明确接纳了行为违法作为名誉权侵权的独立的责任要件。[49](2015)朝民初字第21871号。总体上看，舆论监督权的引入，没有造成一边倒地保护媒体机构的效果，宪法化了的侵权责任分析框架仍然保持了必要的内部平衡。汪峰虽然也是职业歌手，但汪峰案中评论文章主要是针对特定事件中汪峰个人的与其专业活动无关的言行(参与涉赌活动、以及在媒体前为自己辩解等)的点评，而非对汪个人形象的总体点评，这种出发点为就事论事的评论显然不能采用过分夸大、出位的语言，否则就有偏离或滥用事实基础之嫌。

正如有学者所言，违法性之争的实质并不在于要不要违法性要件，而在于违法性要件到底应当由立法统一规定，还是应当交由法官根据具体情况灵活把握……我国立法机关将认定违法性的任务交给了司法机关。(二)舆论监督权的核心意涵 监督，本义在于从旁查看，使得被查看者迫于压力而积极履职、谨慎行事或收敛言行等等，从而达成相关事务的预定目标。

对于侮辱言辞的问题，法庭认为，相关评论文章通篇看来……不乏对原告个人形象及人格的贬损，因此构成侮辱。这些案件在数量上颇为可观，但大多数判决书虽提及新闻监督、舆论监督或某些关联概念，但相关论述极其简略，无法呈现法庭对这些概念的理解。

因此，笔者最终决定，重点基于这几宗质量稍好案件[22]的判决书(有的同时包括一审与二审的判决书)展开分析。[53](2015)朝民初字第21871号。

应该说，在过错认定的环节纳入宪法规范的考量，并且由此实质性地影响到相应的认定标准的设定，是比较有共识的了。所以，一方面，应该辨识出，特定宪法权利是否包含有要求国家予以积极保护的权能[67]——并非每一项宪法权利都如言论自由一样，会在公共生活中遭遇来自私主体的显著的压制，那种从宪法的优位性可以导出宪法基本权利规范可以‘无障碍地适用于任何法律领域的裁判逻辑是危险的。[15]余军等：《中国宪法司法适用之实证研究》，中国政法大学出版社，2017年，第8-9页。[64]雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，《中国法学》2015年第1期。

就本文主旨而言，第(2)(3)两方面的论证是有相关性的。[51]法庭此处的逻辑是，文章对赌博活动所表达的强烈反对的立场、以及对明星人物为赌局正名的行为的强烈批评的态度，足以证明相关评论是对公共利益问题或社会公众关心的问题表达的观点、意见或者看法，即，评论关乎公共议题。

关于这种小语境的考察，以及相应的更高认定标准的确立，只能在司法过程中完成。[19]王泽鉴：《侵权行为》(第三版)，第135页。

但必须明确的是，法院对这一问题的回答效力是待定的，言论自由条款的效力究竟如何，仍需留待全国人大常委会做出权威的、终局的回答。根据现行的民事裁判文书制作的规定，宪法不会被用作直接的判决依据。

[15] 当然，言论自由仍然是一个稍嫌宽泛的概念。两相比较，张靓颖案的侮辱认定标准应该高于汪峰案(即张案的舆论环境应更为宽松)，但结果却是，媒体机构在汪案胜诉、在张案败诉，这就显得侮辱言辞的司法认定缺乏确定、稳定的标准，个案结果不仅难以预测、也不合常理。[23]分别是汪峰诉北京新浪互联信息服务有限公司等名誉权案，(2015)朝民初字第21871号。[39]王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社，2012年，第194、175页。

但是，本案的判决结果却是原告胜诉，相关媒体被认定构成侵权。[2]显而易见，名誉权的客体与公共舆论有着极为密切的共生关系，因此，个人行使言论自由权的行为很可能与他人的名誉权产生冲突。

或者，对特定的规范适用作一般化地提升，赋予其准规范或准法源地位，[64]如指导性案例。如能独立完成是否违法的判断，就没有必要将其与其他注意义务混为一谈。

第二，当前，不同地域、不同层级的法院在判决说理论证的质素上，是参差不齐的。[51](2015)朝民初字第21871号。